民法典担保制度司法解释（解读担保制度理解与适用）_律界星

担保制度司法解释内容较多，为方便大家阅读，将其分为14篇文章向大家推送，每篇大约五个条文，逐条为大家解读自己对担保制度的一点浅见，大家斧正。

法释〔2020〕28号

最高人民法院

关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释

（2020年12月25日最高人民法院审判委员会第1824次会议通过，自2021年1月1日起施行）

为正确适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的规定，结合民事审判实践，制定本解释。

　　一、关于一般规定

　　第一条 因抵押、质押、留置、保证等担保发生的纠纷，适用本解释。所有权保留买卖、融资租赁、保理等涉及担保功能发生的纠纷，适用本解释的有关规定。

民法典第三百八十七条【担保物权适用范围和反担保】 债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。

第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定。

注：解释第一条分成两部分，第一句规定了典型担保的适用。典型担保的四种形式当然要适用本解释的规定，这没有争议。第二句则是非典型担保的规定，列举了所有权保留买卖、融资租赁和保理三种，并用等来扩张，即不仅仅是这三种，还有其他的非典型担保也适用本解释，比如让与担保。只所以会出现典型担保和非典型担保，主要是担保立法的发展造成的，以前基本是形式担保观，后来美国又出现了实质担保观，为适应国际立法脉络，我们有保留的引进了实质担保观，由于引入的不彻底，导致非典型担保的出现，为解决非典型担保的法律适用，本条对解释的适用范围进行了扩张。

第二条 当事人在担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同，或者约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任，该有关担保独立性的约定无效。主合同有效的，有关担保独立性的约定无效不影响担保合同的效力；主合同无效的，人民法院应当认定担保合同无效，但是法律另有规定的除外。

　　因金融机构开立的独立保函发生的纠纷，适用《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》。

民法典第三百八十八条【担保合同】 设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。

担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

民法典第六百八十二条【保证合同从属性及无效法律后果】 保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。

保证合同被确认无效后，债务人、保证人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

注：基于担保合同的从属性，本条规定了担保合同不能独立于主合同而独立规定其效力。如果允许对担保合同效力进行独立约定，会加大担保责任，造成担保人承担的责任可能会超出主合同债务人的责任，这对担保人是非常不公平的，所以禁止对担保合同效力的独立性约定。同理虽没有独立约定担保合同效力，但约定了主合同如果无效，担保人需对无效的后果承担担保责任，也因违反担保合同从属性，加大担保人责任而属于无效约定。具有独立性约定的担保合同，担保人如何承担责任，需看主合同效力，分为两种情况，一是主合同有效，则担保合同中的独立性约定无效，其他部分有效，即部分有效说。九民会议纪要则采用了转换说，即将无效的担保合同本着公平原则，拟制为与担保责任最相近的规定，比如拟制为连带保证责任。如果采用拟制说，则会造成九民会议纪要的规定与民法典不一致的情形，即按民法典规定，担保责任不明确的，视为一般保证，而九民会议纪要则视为连带保证。该种情形如何解决，还有待观察；二是主合同无效，则整个担保合同无效。同时对该情形保留了但书条款，即法律另有规定的从其规定。这里的法律不是指狭义的法律，而应是广义的法律，即将部门规章纳入进来。

本条第二款则规定了独立保函的效力，保函并非合同，而是单方承诺，其并不受民法典第682条规制，其虽然是独立的，但有效。需注意的是，独立保函只能由金融机构开具，非金融机构开具的独立保函仍然无效。所谓金融机构不仅仅是银行、保险公司等机构，最高法关于借贷的司法解释，对金融机构进行了扩张，将小额贷款公司、融资租赁公司等七类机构认定为金融机构，结合本条规定，该七类机构开具的独立保函也应有效。

　　第三条 当事人对担保责任的承担约定专门的违约责任，或者约定的担保责任范围超出债务人应当承担的责任范围，担保人主张仅在债务人应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持。

　　担保人承担的责任超出债务人应当承担的责任范围，担保人向债务人追偿，债务人主张仅在其应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持；担保人请求债权人返还超出部分的，人民法院依法予以支持。

民法典第三百八十九条【担保物权担保范围】 担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照其约定。

民法典第六百九十一条【保证范围】 保证的范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。当事人另有约定的，按照其约定。

注：本条规定依然是基于担保合同从属性的规定，正是该从属性，就使得担保人需承担的责任只能比主合同的债务人小，而不能超出主债务人应承担的责任，债务及担保责任的范围民法典第389条和691条进行了规定，需注意的是实现债权的费用是否包含律师费用，实践中有支持的，当然也有反对的，我对此持反对意见，因律师服务市场发展不平衡，律师取费具有巨大差异，如果保护律师费用，就会造成争相聘请高价律师的现象，造成新的不公平。如果当事人在担保合同中约定了担保人违约责任，是否有效。该情形还应看主合同债务人需承担责任的大小，只要担保人承担的责任不超过债务需承担的责任，那就可以认定有效，反之无效。人民法院对超出主合同债务人责任的部分，是否可以主动审查呢？该问题有两种说法，一是尊重当事人意思自治，不主动审查，一是因债权人获利没有法定事由，需主动审查。

本条第二款则规定了担保人对超出债务人责任范围的部分有两条维权渠道，一是向债务人主张，如果债务不同意就其承担的部分承担责任，其可以按第二条渠道维权，即向债权人主张返还，债权人应予以返还。

　　第四条 有下列情形之一，当事人将担保物权登记在他人名下，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人或者其受托人主张就该财产优先受偿的，人民法院依法予以支持：

　　（一）为债券持有人提供的担保物权登记在债券受托管理人名下;

　　（二）为委托贷款人提供的担保物权登记在受托人名下；

　　（三）担保人知道债权人与他人之间存在委托关系的其他情形。

注：本条是关于代持担保权的规定，担保权的设立一般是设在债权人名下，但也有例外，比如因登记机关的原因，担保权无法设立在债权人名下的，或p2p贷款中其担保权肯定无法办理在债权人名下，只能由平台代持，还有银团贷款的情形，其担保权也无法办理到几家银行名下，这时就需对担保权的代持进行规定，明确谁是担保权人。适用本条规定的前提是，名义担保权人、主合同的债权人和债务人对将担保权设立在名义担保权人名下是明知的，只有明知该情形存在的，才能适应本条规定。现实中对谁是担保权人的判定，有不同判决，有依据本该规定的意思，认定债权人是担保权人的，也有机械适用登记对抗主义，认定名义债权人是担保权人的。随着本条规定的执行，认定债权人是担保权人的情形会成为必然。

代持担保权的行使，从法律层面讲，担保权人没有任何障碍，只要在担保权行使期间行权就可以，但司法实践中可能会有阻碍，比如小黄车案中，假设小黄车公司为押金设立了担保，该担保办理在某平台名下，现在因押金不退而成诉，作为押金债权人的你，因为几百元押金要求行使担保权，拍卖价值上千万的担保物优先受偿，法院是否会支持你的主张，还真不好说。代持担保权的行权还应结合司法实践有更可操作的规定。

　　第五条 机关法人提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

　　居民委员会、村民委员会提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，但是依法代行村集体经济组织职能的村民委员会，依照村民委员会组织法规定的讨论决定程序对外提供担保的除外。

民法典第六百八十三条【不得作为保证人的主体范围】 机关法人不得为保证人，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。

民法典第96条 本节规定的机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人，为特别法人。

注：本条第一款规定延续了民法典第683条的规定，并进行了扩张。机关法人作为担保最早出现在改革开放初期，那时还没有机关法人的概念，使用的党政机关的称谓。为减少风险最高法在九十年代就出台了规定，明确党政机关不得作为担保人，否则担保无效。民法典延续了这种理念，并将党政机关设定为机关法人。机关法人作为担保人只有一种例外，即为使用国际贷款而提供的担保，其前提是在提供这类担保时，需经国务院批准，即国务院批准是这类担保有效的前置条件。

本条第二款是对两委担保的规定，系首次提出。两委作为基层自治组织，几乎没有自己的财产，也没有其他可供担保的权利，认定其担保无效是应有之义。但不款的但书条款则保留了村民委员会提供担保也可能有效的特例。前提有两个，一是村委会代行村集体经济组织职能。二是以村民委员会组织法规定的讨论决定程序同意。村集体经济组织在当前中国社会几乎不存在了，石家庄晋州还有个村保留着村集体经济组织，但从全国看已经很少很少，所以大部分村民委员会都具有代行村集体经济组织职能，基本满足第一个条件的要求。第二个条件只要经村民大会或村民代表大会讨论，且超过三分之二以上村民或代表同意，就符合条件。以上仅针对村民委员会，居民委员会连特例也没有。但即使村民委员会提供担保有效，由于其没有有效资产，其有效又有什么意义，与其讨论两委担保的效力，不如长点心，一律不接受两委担保。