婚内强奸的刑法学分析-律界星

【摘要】能否在强奸罪中评价婚内强奸是目前刑事司法实践中最富争议的问题，刑法理论对此存肯定论与否定论的对立。强奸罪的法益应该是双重的，包括妇女的性权利及社会的性秩序，婚内强奸虽然侵犯妇女性权利，但并不侵犯社会的性秩序。婚内强奸因缺失强奸罪客体要件而不成立强奸罪，对此行为应在伤害罪或虐待罪中加以评价。【关键词】婚内强奸；强奸罪；性权利；性秩序【写作年份】2004年【正文】

一、引论

婚内强奸是指在婚姻关系存续期间，丈夫违背妻子的意志，以暴力、胁迫或其他方法强行与妻子发生性交的行为。[1]如果在事实的层面理解婚内强奸，那么此种行为古今中外多有存在{1}(P522—526){2}(P980—983)。夫妻之间的性行为是婚姻生活中的重要组成部分，合意基础上的夫妻性行为是温馨和谐的情爱表现，而非合意的婚内强奸行为不但破坏了正常的婚姻家庭生活，而且构成对妻子身心健康的严重侵犯。在道德领域内，婚内强奸显然应受否定性评价，因为婚内强奸尽管发生在婚姻状态下，但对女性及女性权利的极端藐视导致其同样是一种严重违背性道德应受道义责难的行为。在法律领域内，长期以来，婚内强奸问题并不被我国刑法所重视，但近几年情况发生了较大变化。我国2001年修改后的《民法典》规定了家庭暴力及其评价机制，实际上，已把婚内强奸纳入了民法调整的范畴。另外在刑事司法实践中，对过去一向按非罪处理的婚内强奸行为开始出现了有罪判决，罪名均为强奸罪，当然，也有判例坚持过去的一贯态度，对婚内强奸按无罪处理。[2]应该说在道德及民事法律领域对婚内强奸行为的评价并无太多争议，对许多问题基本可以达成一致意见，尽管这两种评价对此类行为的规范效果并不理想。与此相反，在刑事领域应不应该对婚内强奸进行评价及如何评价，理论及实践出现了完全对立的观点，特别是在最高人民法院编辑出版的《刑事审判参考》中对婚内强奸采取了矛盾态度，直接导致婚内强奸问题的刑事处理具有极大的不确定性，伤害了刑法应有的安全。因此，理论上对婚内强奸的刑法评价进行全面梳理及检讨，就成为刑法学的当务之急。

二、婚内强奸行为罪与非罪的理论之争

婚内强奸的罪与非罪之争，是目前学术界讨论婚内强奸法律评价问题的核心，实质是强奸罪成立与否的争论。在此争论中，形成了肯定说和否定说的对立。否定说认为婚内强奸发生在夫妻关系存续期，丈夫强行与妻子性交显然有别于一般的强奸行为，不能也不应该认定强奸罪。肯定说认为婚内强奸同样是非法侵犯妇女性权利，可以也完全应该认定强奸罪的成立。

1.强奸罪成立的肯定论

认定婚内强奸构成强奸罪是学术界的一种新潮，特别是一些非刑法专业的人士，更是热衷于肯定论的探讨。肯定论一般认为，我国刑法典关于强奸罪的法律条文，并没有明文规定丈夫不能成为强奸妻子的犯罪主体，婚内强奸构成强奸罪并无罪刑法定的障碍。肯定论者中也有人持有限承认的态度，认为把婚内强奸等同于普通强奸似乎有点过份，与普通人的法律感情显有不符。因此有人修正肯定论认为，婚内强奸认定强奸罪必须有个时间条件，或者是感情破裂长期分居期间，或者是一审法院已判决离婚的上诉期内{3}。修正论中也有人认为，应该根据丈夫强奸妻子的情节来决定是否构成强奸罪，情节轻微可按非罪处理，情节严重应定强奸罪{4}。

仅仅对刑法典的条文作形式主义的解释，当然不能使肯定说具有较强的理论说服力，所以，肯定论也试图从应然的角度解释婚内强奸为什么应该认定强奸罪。从应然的角度探寻法条的解释理由，此种工作离开了法条文字的限制，使之存在更大的理论空间。婚内强奸应该评价为强奸罪的主要理由包括以下几点：第一，婚内强奸行为虽然发生在夫妻之间，但妇女的性权利不会因结婚而消失，此种行为与普通强奸行为并无本质区别，同样是严重侵犯妇女性权利的行为，同样是有严重的社会危害性，理应对其犯罪化。第二，人类的性文明严格否定婚内强奸，特别是随着女性地位的不断提高，婚内强奸行为越来越令人难以忍受。“婚内有奸的立法与司法最早出现于西方并可认为是现代西方法律制度的产物，且与西方女权主义紧密关联，但在中国，它同样是有意义，因为它表达的是女性独立人格权利的呼唤与确证，表明的是女性性权利意识的觉醒与渴求”{5}(P502)。第三，丈夫虽然有与妻子性交的权利，但是此种权利是绝对不能“强制执行”的权利{6}(P150—151)。第四，中国目前有大量的已婚妇女因婚内强奸而生活在水深火热之中，急需刑法去营救。社会学学者往往更关心这点理由。