评逆防卫论及“刑法第20条反对论”-律界星

评逆防卫论及“刑法第20条反对论”

来源：律界星2022-06-067256人看过

导读：疑人，消费者之于商家等等，都有一定的偏护规定，健康社会很难对此非议。如果角色不平等就是人权不平等，那么人权推论下去是很滑稽的。我们必须看到，有些角色不平等是不合理的，例如农民和城市人的不平等，这是社会

疑人，消费者之于商家等等，都有一定的偏护规定，健康社会很难对此非议。如果角色不平等就是人权不平等，那么人权推论下去是很滑稽的。我们必须看到，有些角色不平等是不合理的，例如农民和城市人的不平等，这是社会机制安排的角色（自然角色），带有历史宿命性；但是，有的角色是自择的（自主角色），不法侵害者就是一个自主角色，相反防卫者是消极自主的。二者在刑法上的不平等，完全是因为积极的自主和消极的自主决定的。换个方式考虑，角色的改变可以测度人权是否平等——那就是任何人改变角色后，法律赋予角色的法律权利是否同样有效。但是，侵害者在遭受过当防卫的时候，除非他理性行事（参见后面“给遭遇过当防卫者的正确提示”）则并没有改变不法侵害者的角色，这个身份未有效消除，逆防卫就是角色错误。急迫侵害情景下，自主角色遭遇的不平等只能归咎于自主的不理性。4．刑法讲求安定价值只有刑法相对安定，人权保障才会安定。在已经二难的情况下，给复杂的侵犯与防卫问题增加纠缠不清的法律限定，人权保障必然陷入事实认定无果的混乱，甚至连事后救济也非常困难，这正是“界限越多，则难以界定的情况愈多；难以界定的情况愈多，则争论的问题愈多；争论的问题愈多，则法的不安定性愈多。”逆防卫就是这样一种典型的不安定的法律建议。所以，平等理应是某个具体综合价值平台上的平等。犯罪人人权保障观念，在这个平台下，还不是一个最重要的支柱，因为这里考虑的不是刑罚的情景。（二）人权理念的植根位置逆论对“保障犯罪人人权”的读解角度和背景设定是不恰当的。逆论谓二战以来趋势曰：“在法律理念尤其是刑法理念中，对被告人的人权保护观念日益浓厚，大有成为评价、废立、适用和解释法律的最高准则之势。”并谓“（应）使刑法真正成为公民特别是犯罪人的大宪章。”这暴露了它诸多理念植根的谬误。这里，我不得不指出逆论在“犯罪人”概念上的混淆。逆论注释说：“此处以及下文的‘犯罪人’如无特别说明与‘不法侵害人’在同一意义上使用”，其实，刑法的“犯罪人”和“不法侵害人”有重大区别，“不法侵害人”不一定是刑法意义的犯罪人，因此我认为在防卫问题上所提“犯罪人”属于犯罪学意义的概念；进一步讲，如果提及近代“大宪章”意义的“犯罪人”，则是针对既定的、刑法界定了的特殊群体（罪犯）而言的，其意义在于刑罚。如此分析，这里就出现角度错误了，对犯罪学意义“犯罪人”的急迫防卫，大宪章保障首先是“善良人的宪章”保障，而对刑法意义“犯罪人”的国家防卫（刑罚），大宪章保障才主要考虑“自从刑法存在国家代替受害人实行报复时开始，国家就承担着双重责任：正如国家在采取任何行为时，不仅要为社会利益反对犯罪者，它的目的不仅在于设立国家刑法权利，同时也要限制这一权利，它不只是可罚性的缘由，也是它的界限，因此表现出悖论性：刑罚不仅要面对犯罪人保护国家，也要面对国家保护犯罪人，不但要面对犯罪人，也要面对检察官保护市民，成为公民反对司法专横和错误的大宪章”拉德布鲁赫明确表达的意思是“悖论性”，可是逆论却强调刑法“特别是犯罪人的大宪章”，如此消解，当然可以推论犯罪人大宪章是“评价、废立、适用和解释法律的最高准则”，但是差之毫厘，失之千里。在急迫侵害情况下，“李斯特大宪章”的很多“宪章理由”是不合引用的，例如，“刑法立法的根本错误……在于过高地估计了行为的外在结果而未顾及行为人的内心思想”，这不切合急迫防卫，除非把防卫者视为神仙。实际上它强调刑罚“立法和司法均应更多地考虑犯罪人的个性特征”判罚应当“将重点更多地放在行为人的内心世界上，而不是行为的外在结果上。”

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