被告人邓先知了解到邻近A县有关乡镇有“交烟补差价”的奖励政策，便邀约他人一起到云南购买烟叶回A县销售。2013年9月，被告人邓先知等人到云南购回386担烟叶，销售至A县某镇烟草站。销售金额达人民币37.2万元。被告人分得利润人民币7000元。案发后，邓先知被公安机关以涉嫌非法经营罪抓捕归案。案件侦察阶段，公安机关未对被告人贩卖的烟叶是否属名晾晒烟进行鉴定。
【分歧】
被告人邓先知的行为是否构成非法经营罪，案审时有两种意见：
第一种意见是：构成非法经营罪。理由是被告人邓先知非法经营烟叶，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项，应当以非法经营罪追究被告人的刑事责任。
第二种意见是：不构成犯罪。理由是被告人犯罪的证据不足，不能认定其构成犯罪。
【评析】
笔者同意第二种意见。理由如下：
《中华人民共和国烟草专卖法》第七条规定：本法所称烟叶是指生产烟草制品所需的烤烟和名晾晒烟，名晾晒烟的名录由国务院烟草专卖行政主管部门规定。未列入名晾晒烟名录的其他晾晒烟可以在集市贸易市场出售。
晾晒烟，俗称土烟。又分为名晾晒烟和非名晾晒烟。名晾晒烟的名录由由国务院烟草专卖行政主管部门规定。未列入名晾晒烟名录的其他晾晒烟即为非名晾晒烟。依据上述法律规定，烤烟和名晾晒烟才为烟草专卖品，才属于国家烟草法调整的对象。非名晾晒烟不属于烟草专卖品，其销售不受国家烟草专卖法调整，国家允许其在集贸市场上自由销售。故对涉及非法经营烟叶的案件必须鉴定所贩卖的烟叶是否属于“烤烟和名晾晒烟”。
本案中，因公安机关在侦查阶段，未提取被告人贩卖的烟叶样本进行鉴定，无证据证明被告人经营的烟叶属名晾晒烟，而该证据系被告人邓先知涉嫌非法经营罪的主要证据，无此证据证实，当属对犯罪指控的事实不清，主要证据不足。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第(三)项规定：证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。故本案对被告人邓先知的行为不应定罪量刑。
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